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       非強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目通常是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)、公共利益以外的項(xiàng)目，這類項(xiàng)目不存在規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定的情形，應(yīng)優(yōu)先考慮發(fā)包人和承包人的真實(shí)意愿。

       因此可以反映發(fā)包人和承包人真實(shí)意愿并且得到實(shí)際履行的“黑合同”效力優(yōu)先。

       即使施工后雙方補(bǔ)辦招投標(biāo)手續(xù)，且簽訂的合同經(jīng)過備案，也不屬于實(shí)質(zhì)意義上的招投標(biāo)程序，仍然應(yīng)以“黑合同”作為工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)。

       國家對(duì)強(qiáng)制招標(biāo)進(jìn)行監(jiān)管，以維護(hù)交易秩序和市場安全，因此，若建設(shè)施工合同不是通過招標(biāo)程序簽訂的，則無論“黑白合同”，均因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

       若雙方簽訂了經(jīng)過招標(biāo)程序的備案合同，又簽訂了“黑白合同”，根據(jù)《施工合同司法解釋》第21條規(guī)定，在工程通過招投標(biāo)的情況下，備案的中標(biāo)合同“白合同”具有優(yōu)先性，而“黑合同”則不能作為結(jié)算工程的根據(jù)。

      發(fā)包人和承包人私下簽訂的“黑合同”如果對(duì)工程價(jià)款作出重大變更，屬于變更合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

       為防止當(dāng)事人之間進(jìn)行不正當(dāng)競爭，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

      因此，若該工程項(xiàng)目中存在經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂的備案合同，應(yīng)該以經(jīng)過備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)，而不是以變更后的合同作為結(jié)算依據(jù)。

       在此提醒工程項(xiàng)目的發(fā)包人和承包人，如果中標(biāo)合同生效后，又簽訂了“黑合同”，一定要通過合法程序?qū)⑵鋫浒福@樣才能使雙方對(duì)中標(biāo)合同內(nèi)容的變更產(chǎn)生效力。

       工程周期、價(jià)款、質(zhì)量都是施工合同的重要因素，工程雙方對(duì)此約定一定慎之又慎。

        需要強(qiáng)制招標(biāo)時(shí)，要嚴(yán)格按照招標(biāo)程序訂立合同，在招標(biāo)程序前訂立的施工合同和招標(biāo)程序后訂立但沒有備案的合同都是無效的。

        如果無需強(qiáng)制招標(biāo)，合同備案與否不影響實(shí)際履行，在有多份施工合同的情況下，以最能體現(xiàn)施工雙方真實(shí)意愿的合同為準(zhǔn)。